- 時間：2022-12-30
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- 來源：高技術司
（申衛(wèi)星 清華大學法學院教授）
數(shù)據(jù)的廣泛采集和利用促生了一大批新技術新業(yè)態(tài)新模式的發(fā)展，國內外的各行各業(yè)在繼續(xù)深挖數(shù)據(jù)利用能力，數(shù)據(jù)已經成為驅動經濟發(fā)展、社會治理和技術創(chuàng)新的寶貴資源。然而在數(shù)據(jù)獲取和利用過程中存在灰色發(fā)展的困境：數(shù)據(jù)之上的權利主體、權利內容和利用方式均缺乏界定，數(shù)據(jù)權利糾紛、數(shù)據(jù)安全處罰乃至數(shù)據(jù)犯罪是懸在數(shù)據(jù)利用業(yè)態(tài)頭頂?shù)囊话堰_摩克利斯之劍。近日，中共中央、國務院印發(fā)《關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱《數(shù)據(jù)二十條》），承認和保護數(shù)據(jù)要素各參與方的合法權益，合理界定數(shù)據(jù)要素市場各參與方的權利和義務，通過權利分割的方法實現(xiàn)數(shù)據(jù)分類確權與授權，充分凝聚了當前最大共識，也為未來國家立法機關出臺數(shù)據(jù)產權的法律制度開拓了道路、營造了社會基礎。
一、數(shù)據(jù)確權授權具有必要性和可能性
新一代信息技術創(chuàng)新和各行各業(yè)的數(shù)字化轉型高度依賴數(shù)據(jù)，構建數(shù)據(jù)財產權規(guī)則是匹配中國數(shù)據(jù)要素市場發(fā)展的必然要求，只有確立明確的數(shù)據(jù)產權分配才能確保數(shù)據(jù)在公平、透明的規(guī)則下可持續(xù)的發(fā)展。在沒有明確數(shù)據(jù)財產權規(guī)則的環(huán)境下，各類數(shù)據(jù)融合融通缺乏信任，政府數(shù)據(jù)對外共享缺乏遵循，企業(yè)數(shù)據(jù)開發(fā)利用淪為灰色產業(yè)，個人數(shù)據(jù)則成為濫用的對象。數(shù)據(jù)控制者在沒有財產權依據(jù)的情況下不敢開展數(shù)據(jù)共享、交易，數(shù)據(jù)要素市場陷入一個缺乏信任、缺乏預期的死循環(huán)之中，數(shù)據(jù)獲取和利用的需求和難度均日益增加，需要及時的財產權規(guī)則來破解迷局。
我國現(xiàn)行法律缺乏數(shù)據(jù)財產的規(guī)定，數(shù)據(jù)要素市場在此背景之下只能借用傳統(tǒng)法律解決新問題。在刑法、反不正當競爭法中，可以保護數(shù)據(jù)不被破壞和竊取，但是無法界定數(shù)據(jù)積極利用的權利主體和權利能力。市場主體可以通過合同自治方式對數(shù)據(jù)財產達成權利分配安排，但往往無法在多方參與的混合數(shù)據(jù)中達成協(xié)議或者只能由締約能力強的一方當事人取得實際的控制權?，F(xiàn)行知識產權保護可以保護具有創(chuàng)造性的數(shù)據(jù)集合、數(shù)據(jù)模型、數(shù)據(jù)產品，但是客觀記錄的原始數(shù)據(jù)在數(shù)字經濟下具有巨大價值無法通過現(xiàn)行知識產權進行保護。為此，有必要改革既有法律或者創(chuàng)設新的法律制度來明確數(shù)據(jù)財產權規(guī)則，對數(shù)據(jù)的權利內容做精細化規(guī)定。
《數(shù)據(jù)二十條》確立了數(shù)據(jù)資源持有權、數(shù)據(jù)加工使用權、數(shù)據(jù)產品經營權分置的產權運行機制，充分運用了權利分割的法律思想來協(xié)調社會中存在的多方利益訴求，能夠豐富數(shù)據(jù)要素市場的流通利用方式。質疑數(shù)據(jù)確權的觀點從理論上提出了數(shù)據(jù)確權可能帶來的問題，例如造成數(shù)據(jù)被大企業(yè)壟斷、阻礙數(shù)據(jù)自由流動、個人數(shù)據(jù)控制權被削弱或者個人為了短期利益而濫售自己的數(shù)據(jù)?！稊?shù)據(jù)二十條》此次發(fā)布可以讓我們明確，數(shù)據(jù)財產制度是包括確權、授權、權利限制等規(guī)則在內的綜合體系設計，數(shù)據(jù)確權方式和內容可能造成的不利后果都可以在制度設計中得到解決。對數(shù)據(jù)進行確權，不意味著放任孤島式的數(shù)據(jù)煙囪林立，也不意味放任壟斷式的數(shù)據(jù)霸權橫行，數(shù)據(jù)確權需要“放管服”相結合的制度體系促進數(shù)據(jù)要素健康可持續(xù)發(fā)展。
二、明確公共數(shù)據(jù)確權授權機制
公共數(shù)據(jù)是在政務數(shù)據(jù)基礎上的擴張，在中國、歐盟等國家和地區(qū)已經逐步形成的普遍性概念?！稊?shù)據(jù)二十條》明確各級政府部門、企事業(yè)單位依法行政履職或提供公共服務過程中產生的數(shù)據(jù)屬于公共數(shù)據(jù)。在此之前,《網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全管理條例（征求意見稿）》對于公共數(shù)據(jù)做了較為寬泛的界定，除了政務數(shù)據(jù)，將各類組織在提供公共服務中收集、產生的涉及公共利益的各類數(shù)據(jù)也納入公共數(shù)據(jù)的范疇。此次意見沒有將此類數(shù)據(jù)都認定為公共數(shù)據(jù)，有助于繼續(xù)確認企業(yè)對于這些數(shù)據(jù)擁有基礎權利，但是需要參照公共數(shù)據(jù)的流通利用需求向特別范圍或者公眾開放使用。在尊重企業(yè)創(chuàng)造價值的基礎上，有助于促進數(shù)據(jù)的公共屬性和賦能效應。
公共數(shù)據(jù)的運營方式一直存在如何從政務信息公開向公共數(shù)據(jù)開放的轉型困境，此次《數(shù)據(jù)二十條》明確公共數(shù)據(jù)應當開放共享和統(tǒng)籌授權使用，用于公共治理、公益事業(yè)的公共數(shù)據(jù)有條件無償使用，探索用于產業(yè)發(fā)展、行業(yè)發(fā)展的公共數(shù)據(jù)有條件有償使用。按照《政府信息公開條例》，行政機關在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息均為政府信息，應當由制作該政府信息的行政機關負責公開，且行政機關依申請?zhí)峁┱畔?，不收取費用；依據(jù)申請公開政府信息的數(shù)量、頻次明顯超過合理范圍的，行政機關才可以收取信息處理費。近年來，不少地方政府在開發(fā)公共數(shù)據(jù)資源時，面臨缺技術、缺經費、缺人員等問題，能否將公共數(shù)據(jù)委托其他主體運營，能否對申請使用公共數(shù)據(jù)的主體收取費用，均是長期沒有解決的難題。2020年4月發(fā)布的《中共中央、國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》也僅僅指出“推進政府數(shù)據(jù)開放共享”。2022年1月發(fā)布的《國務院辦公廳關于印發(fā)要素市場化配置綜合改革試點總體方案的通知》首次提出“探索開展政府數(shù)據(jù)授權運營”。根據(jù)此次《數(shù)據(jù)二十條》，具有自主運營能力或者尚未開展授權運營的部門要繼續(xù)加強對公共數(shù)據(jù)的開放，按照《政府信息公開條例》和公共數(shù)據(jù)開放的有關規(guī)定執(zhí)行；此外，明確政府部門可以委托具有相應能力的第三方企事業(yè)單位對公共數(shù)據(jù)進行開發(fā)運營，既可以集中授予一家單位集中運營，也可以授予多家單位分別運營。
公共數(shù)據(jù)流通利用中如何確保個人信息安全和其他數(shù)據(jù)安全也是數(shù)據(jù)要素市場中的難題，此次《數(shù)據(jù)二十條》鼓勵以模型、核驗等產品和服務等形式向社會提供公共數(shù)據(jù)服務，推動按用途加大供給不涉及個人信息、無涉及公共安全的公共數(shù)據(jù)。公共數(shù)據(jù)的采集往往是履行法定職責而具有特定的使用范圍和使用目的，開發(fā)公共數(shù)據(jù)超出原始范圍、目的時就會出現(xiàn)潛在的風險；此次《數(shù)據(jù)二十條》鼓勵原始數(shù)據(jù)不出域、數(shù)據(jù)可用不可見，可以在最終開發(fā)利用之前通過技術和管理措施在可信的數(shù)據(jù)平臺進行數(shù)據(jù)歸集和加工處理，從而在安全、目的兼容的條件下打通數(shù)據(jù)高速公路。最終利用者可以根據(jù)具體使用情況，獲取匿名化或者安全化的數(shù)據(jù)服務；也可以獲取個人信息主體同意或者有關部門批準后使用數(shù)據(jù)。通過解耦數(shù)據(jù)服務、產品與原始數(shù)據(jù)的流動，有助于在風險可控的環(huán)境下實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)利用，也可以形成安全的數(shù)據(jù)加工過程和數(shù)據(jù)最終授權利用之間的兩個分類治理階段。
三、探索企業(yè)數(shù)據(jù)確權授權機制
國家、地方對于個人數(shù)據(jù)和政務數(shù)據(jù)都有較多的專門立法，但是對于企業(yè)數(shù)據(jù)往往不做單獨規(guī)定。立法者默認的態(tài)度是，純粹的企業(yè)數(shù)據(jù)由市場主體通過合同自治處理而無需國家干預。然而，從司法糾紛案例來看，數(shù)據(jù)要素市場中大量的不正當競爭案件都是企業(yè)之間的數(shù)據(jù)爭奪糾紛，本次《數(shù)據(jù)二十條》專門將企業(yè)數(shù)據(jù)作為單獨一類數(shù)據(jù)列出確權授權規(guī)則有助于企業(yè)數(shù)據(jù)流通利用制度的完善。
企業(yè)數(shù)據(jù)主要是指各類市場主體在生產經營活動中采集加工的不涉及個人信息和公共利益的各類數(shù)據(jù)，如企業(yè)日常工作中記錄產生的數(shù)據(jù)、農業(yè)組織器械設備運行記錄而產生的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡平臺上記錄的統(tǒng)計類、匿名化數(shù)據(jù)。對于不涉及個人信息和公共利益的企業(yè)數(shù)據(jù)，《數(shù)據(jù)二十條》確定由市場主體享有數(shù)據(jù)資產依法持有、使用和收益的權利，保障其投入的勞動和其他要素貢獻獲得合理回報。此次《數(shù)據(jù)二十條》中也進一步明確了企業(yè)數(shù)據(jù)的范圍，將涉及個人信息和公共利益的企業(yè)數(shù)據(jù)排除在企業(yè)數(shù)據(jù)權利范圍之外，實質上是將剝離了個人數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)之外的數(shù)據(jù)才視為企業(yè)數(shù)據(jù)。對于實踐中存在的大量混合數(shù)據(jù)，企業(yè)只能區(qū)分之后才能獨立的享有數(shù)據(jù)權利，否則會導致混合數(shù)據(jù)需要相應受到個人數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)相關規(guī)則的調整。
企業(yè)數(shù)據(jù)的發(fā)展需要一個多元、公平的流通利用市場，《數(shù)據(jù)二十條》特別提出了企業(yè)數(shù)據(jù)市場的發(fā)展方向和公平利用規(guī)則。在市場方面，《數(shù)據(jù)二十條》聚焦當下數(shù)據(jù)要素市場急需的內容，支持第三方機構、中介服務組織加強數(shù)據(jù)采集和質量評估標準制定，推動數(shù)據(jù)產品標準化，發(fā)展數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)服務等產業(yè)。在公平規(guī)則方面，《數(shù)據(jù)二十條》特別強調對中小企業(yè)的保護，引導行業(yè)龍頭企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)發(fā)揮帶動作用，促進與中小微企業(yè)雙向公平授權，共同合理使用數(shù)據(jù)，賦能中小企業(yè)數(shù)字化轉型。雙向公平授權的規(guī)則具有法律和產業(yè)政策的雙重價值，從法律意義而言，公平授權規(guī)則將會對企業(yè)之間的合同進行公平性評價。《歐洲數(shù)據(jù)法案》也提出：為防止大企業(yè)濫用競爭優(yōu)勢地位，提高中小企業(yè)在數(shù)據(jù)共享談判中的議價能力，《歐洲數(shù)據(jù)法案》規(guī)定，單方面強加給微型企業(yè)或中小型企業(yè)的合同條款必須是公平、合理且無歧視的，否則將被視為無效。如果對合同條款的理解出現(xiàn)分歧，合同主體可以提交由成員國認證的爭議解決機構。從產業(yè)政策而言，企業(yè)數(shù)據(jù)相互流通利用才能產生更大的網(wǎng)絡外部性效益，積極為數(shù)據(jù)互聯(lián)互通創(chuàng)造技術標準等條件并引導數(shù)據(jù)在不同企業(yè)間的共享，將有助于數(shù)據(jù)要素市場的可持續(xù)發(fā)展。
四、構建個人信息數(shù)據(jù)確權授權機制
科技發(fā)展以服務人為中心，承載個人信息的數(shù)據(jù)在訓練人工智能新技術、開發(fā)個人服務新業(yè)態(tài)、形成社會治理新模式等方面均具有不可替代的作用。然而，根據(jù)《民法典》和《個人信息保護法》的要求，個人信息納入人格權保護，個人信息能否視為財產、個人信息能否進行商業(yè)化交易、個人信息權利能否委托他人代為行使等一直存在爭議?！渡钲诮洕貐^(qū)數(shù)據(jù)條例》就明確設立了“個人數(shù)據(jù)”專章，但是有關規(guī)定依然限于個人信息的傳統(tǒng)規(guī)則，缺乏個人數(shù)據(jù)流通利用模式下的制度設計。即將頒布的《歐洲數(shù)據(jù)治理法案》和《歐洲數(shù)據(jù)法案》明確將個人數(shù)據(jù)納入流通要素的范疇，通過設立利他主義組織、第三方服務商及相關配套規(guī)則促進個人數(shù)據(jù)的財產化利用。在此次發(fā)布的《數(shù)據(jù)二十條》中，旗幟鮮明的承認個人數(shù)據(jù)作為市場要素的地位，為個人數(shù)據(jù)的流通利用打開了空間。
我們每天使用各類互聯(lián)網(wǎng)服務會上傳、產生大量的個人數(shù)據(jù)，在面對個人信息海量產生和個人信息權利多種多樣的情況下，用戶面臨如何有效、便捷管理個人信息的難題，此次《數(shù)據(jù)二十條》明確探索由受托者代表個人利益，監(jiān)督市場主體對個人信息數(shù)據(jù)進行采集、加工和使用的機制，推動數(shù)據(jù)處理者按照個人授權范圍依法采集、持有、托管和使用數(shù)據(jù)。國內外個人數(shù)據(jù)管理行業(yè)開始誕生一批可以根據(jù)委托而代理大量用戶進行個人數(shù)據(jù)集中管理的數(shù)據(jù)經紀人，他們宣稱能夠以忠誠的態(tài)度和專業(yè)能力代替?zhèn)€人行使個人信息權利，能夠基于用戶事前授權乃至結合用戶畫像技術來高效地管理個人信息權利?！稓W洲數(shù)據(jù)治理法案》中指出，“數(shù)據(jù)中介服務”是指旨在通過技術、法律或其他方式，包括為行使數(shù)據(jù)主體和個人數(shù)據(jù)相關權利的目的，在數(shù)量不明的數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)持有者與數(shù)據(jù)用戶之間建立起數(shù)據(jù)共享關系，從而確立商業(yè)關系的服務?！稓W洲數(shù)據(jù)法案》中也明確，個人數(shù)據(jù)訪問權允許用戶訪問由其產生的數(shù)據(jù)并可向第三方分享這些數(shù)據(jù)，以便（第三方）提供售后或其他數(shù)據(jù)驅動的創(chuàng)新服務；數(shù)據(jù)持有者有義務按照用戶的請求而向第三方提供因使用產品或相關服務而產生的數(shù)據(jù)?！稊?shù)據(jù)二十條》提出了個人數(shù)據(jù)的“受托人”角色和相應的個人數(shù)據(jù)“托管”服務，將進一步為中國的個人數(shù)據(jù)市場探索新模式創(chuàng)造空間。
個人數(shù)據(jù)流通利用的合法性基礎長期面臨《個人信息保護法》的沿革限制，從《數(shù)據(jù)二十條》來看，個人數(shù)據(jù)流通利用并不能豁免個人信息保護義務。根據(jù)此次《數(shù)據(jù)二十條》，個人數(shù)據(jù)流通利用中的合規(guī)要點有三項：其一取得個人授權，意見明確要求市場主體按照個人授權范圍依法采集、持有、托管和使用數(shù)據(jù)；其二取得主管部門授權，意見明確要求對于涉及國家安全的特殊個人信息數(shù)據(jù)，可以由主管部門依法授權使用；其三對個人數(shù)據(jù)做匿名化處理，意見明確要求創(chuàng)新技術手段，推動公共服務個人信息匿名化處理，保障使用個人信息數(shù)據(jù)時的信息安全和個人隱私。結合個人數(shù)據(jù)托管服務，可以預見：高效且有效的獲取個人授權將在很大程度上決定個人數(shù)據(jù)的利用水平。目前，國內外已經出現(xiàn)了個人數(shù)據(jù)同意管理平臺，可以通過技術工具和具有忠誠義務的托管人高效率的通知個人并取得授權，從而為真正有前景且重視個人信息權益保護的個人數(shù)據(jù)利用模式創(chuàng)造空間。
五、結語
《數(shù)據(jù)二十條》是我國基于數(shù)據(jù)要素的歷史地位而提出的指導規(guī)則，為數(shù)據(jù)要素的發(fā)展提供指引，對于深化生產要素改革、激發(fā)市場創(chuàng)新活力具有重要的意義?！稊?shù)據(jù)二十條》也有助于創(chuàng)新我國的立法模式，通過非強制性、指導性的政策文件在尚未成熟的領域先行先試，特別是為地方立法提供了重要的支撐。在政策指導產業(yè)發(fā)展和地方立法探索形成一定穩(wěn)定經驗后，國家通過立法的形式將數(shù)據(jù)要素市場的規(guī)則法定化并補充政策和地方立法的不足，從而可以兼顧法律的穩(wěn)定性和市場發(fā)展所需要的靈活性與確定性。
