- 時間：2022-12-30
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- 來源：高技術(shù)司
（申衛(wèi)星 清華大學法學院教授）
數(shù)據(jù)的廣泛采集和利用促生了一大批新技術(shù)新業(yè)態(tài)新模式的發(fā)展，國內(nèi)外的各行各業(yè)在繼續(xù)深挖數(shù)據(jù)利用能力，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為驅(qū)動經(jīng)濟發(fā)展、社會治理和技術(shù)創(chuàng)新的寶貴資源。然而在數(shù)據(jù)獲取和利用過程中存在灰色發(fā)展的困境：數(shù)據(jù)之上的權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容和利用方式均缺乏界定，數(shù)據(jù)權(quán)利糾紛、數(shù)據(jù)安全處罰乃至數(shù)據(jù)犯罪是懸在數(shù)據(jù)利用業(yè)態(tài)頭頂?shù)囊话堰_摩克利斯之劍。近日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱《數(shù)據(jù)二十條》），承認和保護數(shù)據(jù)要素各參與方的合法權(quán)益，合理界定數(shù)據(jù)要素市場各參與方的權(quán)利和義務(wù)，通過權(quán)利分割的方法實現(xiàn)數(shù)據(jù)分類確權(quán)與授權(quán)，充分凝聚了當前最大共識，也為未來國家立法機關(guān)出臺數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的法律制度開拓了道路、營造了社會基礎(chǔ)。
一、數(shù)據(jù)確權(quán)授權(quán)具有必要性和可能性
新一代信息技術(shù)創(chuàng)新和各行各業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型高度依賴數(shù)據(jù)，構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)規(guī)則是匹配中國數(shù)據(jù)要素市場發(fā)展的必然要求，只有確立明確的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)分配才能確保數(shù)據(jù)在公平、透明的規(guī)則下可持續(xù)的發(fā)展。在沒有明確數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的環(huán)境下，各類數(shù)據(jù)融合融通缺乏信任，政府數(shù)據(jù)對外共享缺乏遵循，企業(yè)數(shù)據(jù)開發(fā)利用淪為灰色產(chǎn)業(yè)，個人數(shù)據(jù)則成為濫用的對象。數(shù)據(jù)控制者在沒有財產(chǎn)權(quán)依據(jù)的情況下不敢開展數(shù)據(jù)共享、交易，數(shù)據(jù)要素市場陷入一個缺乏信任、缺乏預(yù)期的死循環(huán)之中，數(shù)據(jù)獲取和利用的需求和難度均日益增加，需要及時的財產(chǎn)權(quán)規(guī)則來破解迷局。
我國現(xiàn)行法律缺乏數(shù)據(jù)財產(chǎn)的規(guī)定，數(shù)據(jù)要素市場在此背景之下只能借用傳統(tǒng)法律解決新問題。在刑法、反不正當競爭法中，可以保護數(shù)據(jù)不被破壞和竊取，但是無法界定數(shù)據(jù)積極利用的權(quán)利主體和權(quán)利能力。市場主體可以通過合同自治方式對數(shù)據(jù)財產(chǎn)達成權(quán)利分配安排，但往往無法在多方參與的混合數(shù)據(jù)中達成協(xié)議或者只能由締約能力強的一方當事人取得實際的控制權(quán)。現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護可以保護具有創(chuàng)造性的數(shù)據(jù)集合、數(shù)據(jù)模型、數(shù)據(jù)產(chǎn)品，但是客觀記錄的原始數(shù)據(jù)在數(shù)字經(jīng)濟下具有巨大價值無法通過現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)進行保護。為此，有必要改革既有法律或者創(chuàng)設(shè)新的法律制度來明確數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)規(guī)則，對數(shù)據(jù)的權(quán)利內(nèi)容做精細化規(guī)定。
《數(shù)據(jù)二十條》確立了數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)分置的產(chǎn)權(quán)運行機制，充分運用了權(quán)利分割的法律思想來協(xié)調(diào)社會中存在的多方利益訴求，能夠豐富數(shù)據(jù)要素市場的流通利用方式。質(zhì)疑數(shù)據(jù)確權(quán)的觀點從理論上提出了數(shù)據(jù)確權(quán)可能帶來的問題，例如造成數(shù)據(jù)被大企業(yè)壟斷、阻礙數(shù)據(jù)自由流動、個人數(shù)據(jù)控制權(quán)被削弱或者個人為了短期利益而濫售自己的數(shù)據(jù)?！稊?shù)據(jù)二十條》此次發(fā)布可以讓我們明確，數(shù)據(jù)財產(chǎn)制度是包括確權(quán)、授權(quán)、權(quán)利限制等規(guī)則在內(nèi)的綜合體系設(shè)計，數(shù)據(jù)確權(quán)方式和內(nèi)容可能造成的不利后果都可以在制度設(shè)計中得到解決。對數(shù)據(jù)進行確權(quán)，不意味著放任孤島式的數(shù)據(jù)煙囪林立，也不意味放任壟斷式的數(shù)據(jù)霸權(quán)橫行，數(shù)據(jù)確權(quán)需要“放管服”相結(jié)合的制度體系促進數(shù)據(jù)要素健康可持續(xù)發(fā)展。
二、明確公共數(shù)據(jù)確權(quán)授權(quán)機制
公共數(shù)據(jù)是在政務(wù)數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的擴張，在中國、歐盟等國家和地區(qū)已經(jīng)逐步形成的普遍性概念?！稊?shù)據(jù)二十條》明確各級政府部門、企事業(yè)單位依法行政履職或提供公共服務(wù)過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)屬于公共數(shù)據(jù)。在此之前,《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例（征求意見稿）》對于公共數(shù)據(jù)做了較為寬泛的界定，除了政務(wù)數(shù)據(jù)，將各類組織在提供公共服務(wù)中收集、產(chǎn)生的涉及公共利益的各類數(shù)據(jù)也納入公共數(shù)據(jù)的范疇。此次意見沒有將此類數(shù)據(jù)都認定為公共數(shù)據(jù)，有助于繼續(xù)確認企業(yè)對于這些數(shù)據(jù)擁有基礎(chǔ)權(quán)利，但是需要參照公共數(shù)據(jù)的流通利用需求向特別范圍或者公眾開放使用。在尊重企業(yè)創(chuàng)造價值的基礎(chǔ)上，有助于促進數(shù)據(jù)的公共屬性和賦能效應(yīng)。
公共數(shù)據(jù)的運營方式一直存在如何從政務(wù)信息公開向公共數(shù)據(jù)開放的轉(zhuǎn)型困境，此次《數(shù)據(jù)二十條》明確公共數(shù)據(jù)應(yīng)當開放共享和統(tǒng)籌授權(quán)使用，用于公共治理、公益事業(yè)的公共數(shù)據(jù)有條件無償使用，探索用于產(chǎn)業(yè)發(fā)展、行業(yè)發(fā)展的公共數(shù)據(jù)有條件有償使用。按照《政府信息公開條例》，行政機關(guān)在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息均為政府信息，應(yīng)當由制作該政府信息的行政機關(guān)負責公開，且行政機關(guān)依申請?zhí)峁┱畔?，不收取費用；依據(jù)申請公開政府信息的數(shù)量、頻次明顯超過合理范圍的，行政機關(guān)才可以收取信息處理費。近年來，不少地方政府在開發(fā)公共數(shù)據(jù)資源時，面臨缺技術(shù)、缺經(jīng)費、缺人員等問題，能否將公共數(shù)據(jù)委托其他主體運營，能否對申請使用公共數(shù)據(jù)的主體收取費用，均是長期沒有解決的難題。2020年4月發(fā)布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》也僅僅指出“推進政府數(shù)據(jù)開放共享”。2022年1月發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)要素市場化配置綜合改革試點總體方案的通知》首次提出“探索開展政府數(shù)據(jù)授權(quán)運營”。根據(jù)此次《數(shù)據(jù)二十條》，具有自主運營能力或者尚未開展授權(quán)運營的部門要繼續(xù)加強對公共數(shù)據(jù)的開放，按照《政府信息公開條例》和公共數(shù)據(jù)開放的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；此外，明確政府部門可以委托具有相應(yīng)能力的第三方企事業(yè)單位對公共數(shù)據(jù)進行開發(fā)運營，既可以集中授予一家單位集中運營，也可以授予多家單位分別運營。
公共數(shù)據(jù)流通利用中如何確保個人信息安全和其他數(shù)據(jù)安全也是數(shù)據(jù)要素市場中的難題，此次《數(shù)據(jù)二十條》鼓勵以模型、核驗等產(chǎn)品和服務(wù)等形式向社會提供公共數(shù)據(jù)服務(wù)，推動按用途加大供給不涉及個人信息、無涉及公共安全的公共數(shù)據(jù)。公共數(shù)據(jù)的采集往往是履行法定職責而具有特定的使用范圍和使用目的，開發(fā)公共數(shù)據(jù)超出原始范圍、目的時就會出現(xiàn)潛在的風險；此次《數(shù)據(jù)二十條》鼓勵原始數(shù)據(jù)不出域、數(shù)據(jù)可用不可見，可以在最終開發(fā)利用之前通過技術(shù)和管理措施在可信的數(shù)據(jù)平臺進行數(shù)據(jù)歸集和加工處理，從而在安全、目的兼容的條件下打通數(shù)據(jù)高速公路。最終利用者可以根據(jù)具體使用情況，獲取匿名化或者安全化的數(shù)據(jù)服務(wù)；也可以獲取個人信息主體同意或者有關(guān)部門批準后使用數(shù)據(jù)。通過解耦數(shù)據(jù)服務(wù)、產(chǎn)品與原始數(shù)據(jù)的流動，有助于在風險可控的環(huán)境下實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)利用，也可以形成安全的數(shù)據(jù)加工過程和數(shù)據(jù)最終授權(quán)利用之間的兩個分類治理階段。
三、探索企業(yè)數(shù)據(jù)確權(quán)授權(quán)機制
國家、地方對于個人數(shù)據(jù)和政務(wù)數(shù)據(jù)都有較多的專門立法，但是對于企業(yè)數(shù)據(jù)往往不做單獨規(guī)定。立法者默認的態(tài)度是，純粹的企業(yè)數(shù)據(jù)由市場主體通過合同自治處理而無需國家干預(yù)。然而，從司法糾紛案例來看，數(shù)據(jù)要素市場中大量的不正當競爭案件都是企業(yè)之間的數(shù)據(jù)爭奪糾紛，本次《數(shù)據(jù)二十條》專門將企業(yè)數(shù)據(jù)作為單獨一類數(shù)據(jù)列出確權(quán)授權(quán)規(guī)則有助于企業(yè)數(shù)據(jù)流通利用制度的完善。
企業(yè)數(shù)據(jù)主要是指各類市場主體在生產(chǎn)經(jīng)營活動中采集加工的不涉及個人信息和公共利益的各類數(shù)據(jù)，如企業(yè)日常工作中記錄產(chǎn)生的數(shù)據(jù)、農(nóng)業(yè)組織器械設(shè)備運行記錄而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)平臺上記錄的統(tǒng)計類、匿名化數(shù)據(jù)。對于不涉及個人信息和公共利益的企業(yè)數(shù)據(jù)，《數(shù)據(jù)二十條》確定由市場主體享有數(shù)據(jù)資產(chǎn)依法持有、使用和收益的權(quán)利，保障其投入的勞動和其他要素貢獻獲得合理回報。此次《數(shù)據(jù)二十條》中也進一步明確了企業(yè)數(shù)據(jù)的范圍，將涉及個人信息和公共利益的企業(yè)數(shù)據(jù)排除在企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利范圍之外，實質(zhì)上是將剝離了個人數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)之外的數(shù)據(jù)才視為企業(yè)數(shù)據(jù)。對于實踐中存在的大量混合數(shù)據(jù)，企業(yè)只能區(qū)分之后才能獨立的享有數(shù)據(jù)權(quán)利，否則會導(dǎo)致混合數(shù)據(jù)需要相應(yīng)受到個人數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)則的調(diào)整。
企業(yè)數(shù)據(jù)的發(fā)展需要一個多元、公平的流通利用市場，《數(shù)據(jù)二十條》特別提出了企業(yè)數(shù)據(jù)市場的發(fā)展方向和公平利用規(guī)則。在市場方面，《數(shù)據(jù)二十條》聚焦當下數(shù)據(jù)要素市場急需的內(nèi)容，支持第三方機構(gòu)、中介服務(wù)組織加強數(shù)據(jù)采集和質(zhì)量評估標準制定，推動數(shù)據(jù)產(chǎn)品標準化，發(fā)展數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)服務(wù)等產(chǎn)業(yè)。在公平規(guī)則方面，《數(shù)據(jù)二十條》特別強調(diào)對中小企業(yè)的保護，引導(dǎo)行業(yè)龍頭企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)發(fā)揮帶動作用，促進與中小微企業(yè)雙向公平授權(quán)，共同合理使用數(shù)據(jù)，賦能中小企業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型。雙向公平授權(quán)的規(guī)則具有法律和產(chǎn)業(yè)政策的雙重價值，從法律意義而言，公平授權(quán)規(guī)則將會對企業(yè)之間的合同進行公平性評價?！稓W洲數(shù)據(jù)法案》也提出：為防止大企業(yè)濫用競爭優(yōu)勢地位，提高中小企業(yè)在數(shù)據(jù)共享談判中的議價能力，《歐洲數(shù)據(jù)法案》規(guī)定，單方面強加給微型企業(yè)或中小型企業(yè)的合同條款必須是公平、合理且無歧視的，否則將被視為無效。如果對合同條款的理解出現(xiàn)分歧，合同主體可以提交由成員國認證的爭議解決機構(gòu)。從產(chǎn)業(yè)政策而言，企業(yè)數(shù)據(jù)相互流通利用才能產(chǎn)生更大的網(wǎng)絡(luò)外部性效益，積極為數(shù)據(jù)互聯(lián)互通創(chuàng)造技術(shù)標準等條件并引導(dǎo)數(shù)據(jù)在不同企業(yè)間的共享，將有助于數(shù)據(jù)要素市場的可持續(xù)發(fā)展。
四、構(gòu)建個人信息數(shù)據(jù)確權(quán)授權(quán)機制
科技發(fā)展以服務(wù)人為中心，承載個人信息的數(shù)據(jù)在訓(xùn)練人工智能新技術(shù)、開發(fā)個人服務(wù)新業(yè)態(tài)、形成社會治理新模式等方面均具有不可替代的作用。然而，根據(jù)《民法典》和《個人信息保護法》的要求，個人信息納入人格權(quán)保護，個人信息能否視為財產(chǎn)、個人信息能否進行商業(yè)化交易、個人信息權(quán)利能否委托他人代為行使等一直存在爭議?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》就明確設(shè)立了“個人數(shù)據(jù)”專章，但是有關(guān)規(guī)定依然限于個人信息的傳統(tǒng)規(guī)則，缺乏個人數(shù)據(jù)流通利用模式下的制度設(shè)計。即將頒布的《歐洲數(shù)據(jù)治理法案》和《歐洲數(shù)據(jù)法案》明確將個人數(shù)據(jù)納入流通要素的范疇，通過設(shè)立利他主義組織、第三方服務(wù)商及相關(guān)配套規(guī)則促進個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化利用。在此次發(fā)布的《數(shù)據(jù)二十條》中，旗幟鮮明的承認個人數(shù)據(jù)作為市場要素的地位，為個人數(shù)據(jù)的流通利用打開了空間。
我們每天使用各類互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)會上傳、產(chǎn)生大量的個人數(shù)據(jù)，在面對個人信息海量產(chǎn)生和個人信息權(quán)利多種多樣的情況下，用戶面臨如何有效、便捷管理個人信息的難題，此次《數(shù)據(jù)二十條》明確探索由受托者代表個人利益，監(jiān)督市場主體對個人信息數(shù)據(jù)進行采集、加工和使用的機制，推動數(shù)據(jù)處理者按照個人授權(quán)范圍依法采集、持有、托管和使用數(shù)據(jù)。國內(nèi)外個人數(shù)據(jù)管理行業(yè)開始誕生一批可以根據(jù)委托而代理大量用戶進行個人數(shù)據(jù)集中管理的數(shù)據(jù)經(jīng)紀人，他們宣稱能夠以忠誠的態(tài)度和專業(yè)能力代替?zhèn)€人行使個人信息權(quán)利，能夠基于用戶事前授權(quán)乃至結(jié)合用戶畫像技術(shù)來高效地管理個人信息權(quán)利。《歐洲數(shù)據(jù)治理法案》中指出，“數(shù)據(jù)中介服務(wù)”是指旨在通過技術(shù)、法律或其他方式，包括為行使數(shù)據(jù)主體和個人數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利的目的，在數(shù)量不明的數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)持有者與數(shù)據(jù)用戶之間建立起數(shù)據(jù)共享關(guān)系，從而確立商業(yè)關(guān)系的服務(wù)。《歐洲數(shù)據(jù)法案》中也明確，個人數(shù)據(jù)訪問權(quán)允許用戶訪問由其產(chǎn)生的數(shù)據(jù)并可向第三方分享這些數(shù)據(jù)，以便（第三方）提供售后或其他數(shù)據(jù)驅(qū)動的創(chuàng)新服務(wù)；數(shù)據(jù)持有者有義務(wù)按照用戶的請求而向第三方提供因使用產(chǎn)品或相關(guān)服務(wù)而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)?！稊?shù)據(jù)二十條》提出了個人數(shù)據(jù)的“受托人”角色和相應(yīng)的個人數(shù)據(jù)“托管”服務(wù)，將進一步為中國的個人數(shù)據(jù)市場探索新模式創(chuàng)造空間。
個人數(shù)據(jù)流通利用的合法性基礎(chǔ)長期面臨《個人信息保護法》的沿革限制，從《數(shù)據(jù)二十條》來看，個人數(shù)據(jù)流通利用并不能豁免個人信息保護義務(wù)。根據(jù)此次《數(shù)據(jù)二十條》，個人數(shù)據(jù)流通利用中的合規(guī)要點有三項：其一取得個人授權(quán)，意見明確要求市場主體按照個人授權(quán)范圍依法采集、持有、托管和使用數(shù)據(jù)；其二取得主管部門授權(quán)，意見明確要求對于涉及國家安全的特殊個人信息數(shù)據(jù)，可以由主管部門依法授權(quán)使用；其三對個人數(shù)據(jù)做匿名化處理，意見明確要求創(chuàng)新技術(shù)手段，推動公共服務(wù)個人信息匿名化處理，保障使用個人信息數(shù)據(jù)時的信息安全和個人隱私。結(jié)合個人數(shù)據(jù)托管服務(wù)，可以預(yù)見：高效且有效的獲取個人授權(quán)將在很大程度上決定個人數(shù)據(jù)的利用水平。目前，國內(nèi)外已經(jīng)出現(xiàn)了個人數(shù)據(jù)同意管理平臺，可以通過技術(shù)工具和具有忠誠義務(wù)的托管人高效率的通知個人并取得授權(quán)，從而為真正有前景且重視個人信息權(quán)益保護的個人數(shù)據(jù)利用模式創(chuàng)造空間。
五、結(jié)語
《數(shù)據(jù)二十條》是我國基于數(shù)據(jù)要素的歷史地位而提出的指導(dǎo)規(guī)則，為數(shù)據(jù)要素的發(fā)展提供指引，對于深化生產(chǎn)要素改革、激發(fā)市場創(chuàng)新活力具有重要的意義?！稊?shù)據(jù)二十條》也有助于創(chuàng)新我國的立法模式，通過非強制性、指導(dǎo)性的政策文件在尚未成熟的領(lǐng)域先行先試，特別是為地方立法提供了重要的支撐。在政策指導(dǎo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和地方立法探索形成一定穩(wěn)定經(jīng)驗后，國家通過立法的形式將數(shù)據(jù)要素市場的規(guī)則法定化并補充政策和地方立法的不足，從而可以兼顧法律的穩(wěn)定性和市場發(fā)展所需要的靈活性與確定性。
