- 時(shí)間：2009-03-14
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國家發(fā)展改革委法規(guī)司 張治峰
《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)文件》）的編制經(jīng)過四年時(shí)間，凝聚了九部委領(lǐng)導(dǎo)、工作人員、專家以及社會(huì)各界的智慧與努力。如果說《標(biāo)準(zhǔn)文件》有值得肯定之處，這都是大家的功勞。講得不對(duì)的地方，責(zé)任在我，請(qǐng)大家批評(píng)指正。
編制《標(biāo)準(zhǔn)文件》的必要性
一、為了促進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)市場(chǎng)的統(tǒng)一，一個(gè)市場(chǎng)統(tǒng)一的前提就是其規(guī)則統(tǒng)一。
有人會(huì)說，《招標(biāo)投標(biāo)法》1999年頒布之后，中國不是已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則的統(tǒng)一嗎？從制度層面來講確實(shí)如此。但《招標(biāo)投標(biāo)法》的很多條文畢竟比較原則，需要更為具體的操作規(guī)定給予支撐，所以需要編制《標(biāo)準(zhǔn)文件》。首先，在法律制度關(guān)系層面，標(biāo)準(zhǔn)文件是落實(shí)招標(biāo)投標(biāo)法律制度的一個(gè)載體。與其他合同訂立活動(dòng)相比，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的明顯區(qū)別在于其自始至終都以書面形式進(jìn)行。從招標(biāo)公告的發(fā)布，到招標(biāo)文件的編制與出售；從投標(biāo)文件的編制與遞交，到最后評(píng)標(biāo)報(bào)告的形成，以及最后簽訂正式的書面協(xié)議等，都是以書面形式進(jìn)行的。在眾多的書面文件中，起決定性作用的是招標(biāo)文件。因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法》明確規(guī)定，投標(biāo)文件必須按照招標(biāo)文件的要求進(jìn)行編制，并且對(duì)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條件做出響應(yīng)，否則就是無效投標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法》還規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人必須按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽訂合同，也就是說，將來執(zhí)行的合同內(nèi)容也主要由招標(biāo)文件決定。所以從法律規(guī)定的角度來講，招標(biāo)文件是執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法律制度的一個(gè)重要載體。其次，從內(nèi)容來看，《招標(biāo)投標(biāo)法》的很多規(guī)定都是通過招標(biāo)文件來體現(xiàn)的。比如招標(biāo)公告必須在指定的媒介發(fā)布，具體發(fā)布內(nèi)容等需要在招標(biāo)文件中體現(xiàn)；《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的兩種中標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)及評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，也必須在招標(biāo)文件中公布，如何公布，公布到什么程度，要靠招標(biāo)文件來落實(shí)。此外，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定評(píng)標(biāo)必須由評(píng)標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé)，如何評(píng)審，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)，按照什么程序評(píng)審；《招標(biāo)投標(biāo)法》還規(guī)定招標(biāo)人簽訂協(xié)議時(shí)，不能違背招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容等，所有這些都要靠招標(biāo)文件來落實(shí)。從某種意義上講，招標(biāo)文件中的投標(biāo)人須知就是《招標(biāo)投標(biāo)法》法律制度的一個(gè)縮影。
《標(biāo)準(zhǔn)文件》出臺(tái)之前，各個(gè)部門、各個(gè)行業(yè)都有自己的招標(biāo)文件范本。這些范本能照顧到行業(yè)的特征和差異，問題就是不統(tǒng)一，致使《招標(biāo)投標(biāo)法》的落實(shí)也不可能統(tǒng)一。這種不統(tǒng)一，大的方面體現(xiàn)在體例上，小的方面體現(xiàn)在技術(shù)上。如竣工驗(yàn)收、完工驗(yàn)收和交工驗(yàn)收，不同的行當(dāng)叫法都不一樣。所以要編制標(biāo)準(zhǔn)的招標(biāo)文件，使規(guī)則不僅在制度層面，而且要具體操作規(guī)程層面統(tǒng)一起來。
二、為了進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。
當(dāng)前招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)存在很多問題，與相關(guān)制度與規(guī)則不完善有關(guān)。其中，招標(biāo)文件編制環(huán)節(jié)就是個(gè)盲點(diǎn)，《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)招標(biāo)文件進(jìn)行審查的權(quán)利。盡管各地、各部門以各種方式進(jìn)行把關(guān)，但法律依據(jù)不充分，審查起來也沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致一些招標(biāo)文件的編制很不規(guī)范，直接影響到招標(biāo)的效果及合同的履行。
招標(biāo)文件編制中普遍存在著權(quán)利義務(wù)不對(duì)等情況。在招標(biāo)階段，招標(biāo)人處于買方市場(chǎng)地位，想盡辦法讓自己多享有權(quán)利，少承擔(dān)義務(wù)，不公平性條款比比皆是，投標(biāo)人對(duì)招標(biāo)人百依百順。但到了施工階段，招標(biāo)人就得聽投標(biāo)人的，因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱，施工過程中，掌握信息優(yōu)勢(shì)的是承包方。評(píng)標(biāo)方法也設(shè)計(jì)得不合理，有些該公開的沒有公開，不預(yù)先告知采用什么評(píng)標(biāo)方法，而是臨時(shí)現(xiàn)場(chǎng)抽取，又不告知詳細(xì)的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。
編制《標(biāo)準(zhǔn)文件》，就是為了解決實(shí)踐中編制招標(biāo)文件質(zhì)量不高、公平性不夠與不規(guī)范等問題。
三、為了加強(qiáng)政府的投資管理。
近幾年，國家出臺(tái)了一系列有關(guān)制度，但這些制度相互不銜接、不配套。比如資本金制是在項(xiàng)目前期提出要求，但如不監(jiān)督后期合同的執(zhí)行，就無法保證資本金落實(shí)到位。招標(biāo)文件就能將一系列制度有機(jī)銜接起來，因?yàn)榫幹普袠?biāo)文件時(shí)必須兼顧資金、項(xiàng)目單位、設(shè)計(jì)等前期問題，否則招標(biāo)無從搞起；還要兼顧履約，即合同的執(zhí)行等后期問題。不能搞設(shè)計(jì)的只負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)，搞施工的只負(fù)責(zé)施工，搞招標(biāo)的只負(fù)責(zé)招標(biāo)而不考慮后期合同的履行。我們通過競(jìng)爭(zhēng)方式選擇到的中標(biāo)人，在工期、質(zhì)量、資金方面達(dá)到了招標(biāo)采購方的要求，但如果不嚴(yán)格執(zhí)行合同，不嚴(yán)格規(guī)范合同的變更、調(diào)整，那么招標(biāo)階段確定的工期、節(jié)資、質(zhì)量等目標(biāo)最終都難以落實(shí)，因?yàn)橥ㄟ^簡(jiǎn)單的價(jià)格調(diào)整就可以實(shí)現(xiàn)資金的追加，規(guī)避各種預(yù)定的目標(biāo)要求。規(guī)范的招標(biāo)文件，是銜接目前各種項(xiàng)目管理制度的一個(gè)樞紐。
招標(biāo)文件要將前期項(xiàng)目單位資本金的落實(shí)和后期合同的履行有機(jī)結(jié)合起來，編制質(zhì)量顯得非常重要。只有嚴(yán)肅地對(duì)待招標(biāo)文件，才能將項(xiàng)目作為一個(gè)整體加以考慮。不能只看樹木不見森林，就招標(biāo)論招標(biāo)。從合同的角度看，招標(biāo)不過是競(jìng)爭(zhēng)性締約的一種方式，其最終目的是為了選擇一個(gè)合適的中標(biāo)者，簽訂一份好的合同并執(zhí)行好合同。招標(biāo)文件在合同條款上花了大量篇幅，原因就在于此。
編制的過程
《標(biāo)準(zhǔn)文件》的編制過程大概分六個(gè)階段，花了四年時(shí)間。第一階段是成立領(lǐng)導(dǎo)小組、工作小組、專家小組，還有龐大的咨詢機(jī)構(gòu)和大量的中介機(jī)構(gòu)，如中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)、中國施工企業(yè)協(xié)會(huì)、中國工程咨詢協(xié)會(huì)及其會(huì)員單位等，國家發(fā)展改革委的兩位主要領(lǐng)導(dǎo)先后任編制領(lǐng)導(dǎo)小組的組長(zhǎng)，這是機(jī)構(gòu)保障。第二階段是確定編制思路和框架，2004年5月，編制工作小組組長(zhǎng)任瓏同志帶隊(duì)，九部委有關(guān)人員到深圳、武漢等地調(diào)研，回來后把思路基本確定下來了。第三階段是按照確定的思路，各部門包括委托的一些機(jī)構(gòu)，如國信招標(biāo)公司等，分頭按章節(jié)起草。2004年11月完成起草任務(wù)，然后反復(fù)修改和論證，2005年3月形成第一次修改稿，同年8月形成第一次征求意見稿，并以九部委名義向省級(jí)機(jī)構(gòu)和九部委推薦的有關(guān)施工、建設(shè)和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)征求意見。第四階段是開展專題調(diào)研，從2005年8月開始，編制工作小組成員分頭到江蘇、重慶等地調(diào)研。第五階段是全面修改論證，這是一個(gè)漫長(zhǎng)而艱難的過程，從2005年底持續(xù)到2006年9月，先后形成五次征求意見稿，2006年底終于定稿。第六階段是會(huì)簽和發(fā)布，從2007年初開始，程序走了10個(gè)月，因?yàn)檫@個(gè)文件的技術(shù)性很強(qiáng)，涉及的部門很多，中間有一些需要協(xié)調(diào)的問題，簽下來非常不容易。
在整個(gè)編制過程中，很重要的一點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)它的實(shí)用性。除了追求概念準(zhǔn)確、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、適當(dāng)超前外，更重要的是能夠在實(shí)踐中操作。所以，我們重點(diǎn)征求了招標(biāo)人、投標(biāo)人、中介機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)一線人員的意見?！稑?biāo)準(zhǔn)文件》能不能得到有效執(zhí)行，不在于政府賦予它多大的效力，重要的是它能不能被實(shí)踐認(rèn)可，這也是編制工作小組自始至終貫穿的一個(gè)理念。
主要原則
編制工作堅(jiān)持的第一個(gè)原則是合法性原則。目前建設(shè)領(lǐng)域的法律法規(guī)及條例非常多，如《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》、《保險(xiǎn)法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《建筑法》、《公路法》、《水法》、《鐵路法》，還有《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等。據(jù)我所知，不管是菲迪克，還是過去我們行業(yè)自己搞的招標(biāo)文件范本，都是以施工技術(shù)專業(yè)人才為主，而編制《標(biāo)準(zhǔn)文件》的牽頭單位是國家發(fā)展改革委的法規(guī)司和投資司，是法規(guī)工作人員和工程技術(shù)人員通力合作的結(jié)果，因此嚴(yán)格遵守上位法自然成為首要編制原則。根據(jù)上位法的規(guī)定，很好地解決了編制過程中一些有爭(zhēng)議、有分歧的問題。
為了確?！稑?biāo)準(zhǔn)文件》的合法性，可說是無一字無來歷。如預(yù)審文件的申請(qǐng)人須知一章，共計(jì)九條，給招標(biāo)人留有空間的共44處，其中有法律依據(jù)的31處，有其他范本作依據(jù)及參照國際規(guī)則的2處。又如合同條款的通用合同條款，給招標(biāo)人留有空間的224處，其中有法律依據(jù)的155處，有范本作參考依據(jù)的88處。
編制工作堅(jiān)持的第二個(gè)原則是妥善處理《標(biāo)準(zhǔn)文件》與行業(yè)招標(biāo)文件范本的關(guān)系。一個(gè)大的思路是定位于通用性。招標(biāo)公告的內(nèi)容，申請(qǐng)人須知、投標(biāo)人須知、評(píng)標(biāo)辦法、資格審查辦法、通用合同條款等，都是通用性的。凡是不具有通用性的內(nèi)容，如專用合同條款，項(xiàng)目不同、行業(yè)不同，要求肯定不同，《標(biāo)準(zhǔn)文件》就給空起來。技術(shù)規(guī)范很多種，差異很大，也沒法統(tǒng)一規(guī)定。
即使對(duì)于通用性的內(nèi)容，也要兼顧特殊性。為此，《標(biāo)準(zhǔn)文件》首先進(jìn)一步將其區(qū)分為指導(dǎo)性的、參考性的和需要不加修改引用的。如招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告、投標(biāo)邀請(qǐng)書，包括工程量清單等，是指導(dǎo)性、參考性的內(nèi)容；通用合同條款的正文、投標(biāo)人須知的正文部分需要不加修改地引用。其次，設(shè)置了授權(quán)性條款，允許招標(biāo)人在專用合同條款或前附表中，做不同或具體的約定。第三，前附表是開放的，允許招標(biāo)人對(duì)正文的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充，一些無法明確的內(nèi)容，可以統(tǒng)統(tǒng)放到前附表中。目前各行業(yè)部門都在編自己的范本，將來兩個(gè)本子結(jié)合起來使用時(shí)，凡是《標(biāo)準(zhǔn)文件》通用性內(nèi)容已經(jīng)規(guī)定的，行業(yè)本子就不用再規(guī)定了，只要規(guī)定行業(yè)要求。
編制工作堅(jiān)持的第三個(gè)原則就是實(shí)用性。《標(biāo)準(zhǔn)文件》怎樣發(fā)揮作用？為了慎重穩(wěn)妥，首先試行。目前確定，在一定規(guī)模以上的政府投資項(xiàng)目中試行。通過試點(diǎn)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，不斷完善，然后再推開。針對(duì)有些地區(qū)和部門要求全面推開的情況，56號(hào)令里有一個(gè)專門的授權(quán)條款，即第14條，省級(jí)以上人民政府有關(guān)部門可以根據(jù)本規(guī)定結(jié)合實(shí)際對(duì)試點(diǎn)項(xiàng)目范圍、試點(diǎn)項(xiàng)目招標(biāo)人使用《標(biāo)準(zhǔn)文件》做進(jìn)一步要求。據(jù)此，各部門各地區(qū)在自己的職責(zé)范圍內(nèi)，可以根據(jù)市場(chǎng)發(fā)育情況在試點(diǎn)項(xiàng)目的選取方面授權(quán)，靈活掌握，適當(dāng)推開。
要發(fā)揮作用，除了規(guī)定必須試點(diǎn)，試點(diǎn)的時(shí)候必須按照56號(hào)令的規(guī)定使用《標(biāo)準(zhǔn)文件》外，還要體現(xiàn)一定的全面性，即《標(biāo)準(zhǔn)文件》拿起來就能用，有可操作性，讓那些不再編行業(yè)本子的項(xiàng)目也可以直接拿來用。所以《標(biāo)準(zhǔn)文件》在一些篇章結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上做了調(diào)整，盡管顯得比較復(fù)雜，但做到了相對(duì)完整。
對(duì)56號(hào)令的幾點(diǎn)說明
有幾個(gè)地方需要特別說明。
第一個(gè)是第二條。其中規(guī)定《標(biāo)準(zhǔn)文件》是在政府投資項(xiàng)目中試行，國務(wù)院有關(guān)部門和地方人民政府可以選擇若干項(xiàng)目試點(diǎn)，由試點(diǎn)項(xiàng)目招標(biāo)人按照本規(guī)定來使用《標(biāo)準(zhǔn)文件》。這個(gè)關(guān)于試點(diǎn)的規(guī)定，一定要和第十四條結(jié)合起來理解。
第二個(gè)是第三條。其中規(guī)定了行業(yè)文件范本和《標(biāo)準(zhǔn)文件》之間的關(guān)系，各行業(yè)主管部門如有需求可以編制自己的行業(yè)本子，但行業(yè)本子重點(diǎn)規(guī)定專用條款、工程量清單、圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求這些內(nèi)容。當(dāng)然對(duì)于其他章節(jié)（如投標(biāo)人須知、申請(qǐng)人須知、評(píng)標(biāo)方法）做了授權(quán)規(guī)定的，也可以作一些補(bǔ)充。
第三個(gè)是第四條。其中規(guī)定，試點(diǎn)項(xiàng)目招標(biāo)人編制招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)遵循的依據(jù)和原則是《標(biāo)準(zhǔn)文件》和行業(yè)本子（如果有的話），還有就是“三公”和誠信原則。
第四個(gè)是第五條。其中規(guī)定了哪些內(nèi)容需要不加修改地引用，主要有申請(qǐng)人須知、投標(biāo)人須知、資格審查辦法、評(píng)標(biāo)辦法、通用合同條款，不管是行業(yè)本子還是招標(biāo)人編制的具體招標(biāo)文件，都要不加修改地引用。
第五個(gè)是第六條。關(guān)于行業(yè)部門編制范本的專用合同條款，其作用是對(duì)通用合同條款進(jìn)行補(bǔ)充細(xì)化，除通用合同條款明確授權(quán)有不同約定外，補(bǔ)充細(xì)化的內(nèi)容不得與通用合同條款的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效。但是，第六條要與第九條結(jié)合起來理解。第九條規(guī)定，具體項(xiàng)目招標(biāo)人編制的招標(biāo)文件，可以對(duì)通用合同條款進(jìn)行補(bǔ)充細(xì)化和修改，這一點(diǎn)和對(duì)行業(yè)本子的規(guī)定不同。為什么給招標(biāo)人的權(quán)利大，給行業(yè)部門的權(quán)利?。吭蛴腥齻€(gè)：首先，《標(biāo)準(zhǔn)文件》是在九部委達(dá)成共識(shí)的基礎(chǔ)上編制的，對(duì)已經(jīng)達(dá)成一致的內(nèi)容再作修改，邏輯上說不通。其次，行業(yè)部門編制的范本也是針對(duì)一般項(xiàng)目提出一般要求的，個(gè)性差異和需求并不突出。再有，如果行業(yè)本子可以修改，通用合同條款實(shí)際等于沒用了。所以《標(biāo)準(zhǔn)文件》規(guī)定，具體招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)人可以修改通用合同條款，而沒有規(guī)定行業(yè)部門編制的本子可以修改。這一點(diǎn)，各部門是一致認(rèn)可的。
意義與不足
《標(biāo)準(zhǔn)文件》的出臺(tái)，一是體現(xiàn)了九部委的團(tuán)結(jié)協(xié)作精神，并傳遞了這樣一個(gè)重要信息，即九部委決心采取措施扭轉(zhuǎn)“九龍治水而治不了水”的局面。編制過程中的基本共識(shí)是，每一個(gè)部委都是在為國家負(fù)責(zé)任，絕對(duì)不是為了部門利益。說它具有標(biāo)志性意義，一點(diǎn)不為過。對(duì)這樣具體深化到操作層面的規(guī)定都能達(dá)成共識(shí)，還會(huì)有什么問題不好解決呢？在今后貫徹執(zhí)行《標(biāo)準(zhǔn)文件》的過程中，大家應(yīng)該自覺維護(hù)這種團(tuán)結(jié)一致的形象。
二是體現(xiàn)了管理方式的重要變化。過去都是原則性地要求大家應(yīng)當(dāng)怎么做，沒有解決“如何做”的問題，《標(biāo)準(zhǔn)文件》就解決了這個(gè)問題。
三是方便進(jìn)行有效的監(jiān)管?，F(xiàn)在有些地方搞招標(biāo)文件的備案、審查，由于沒有審查標(biāo)準(zhǔn)，成本開支驚人。有了這個(gè)《標(biāo)準(zhǔn)文件》，將來審查招標(biāo)文件就非常方便，工作量大大減少。
四是大大方便招標(biāo)人。不僅方便監(jiān)管，也方便了招標(biāo)人。招標(biāo)文件各個(gè)章節(jié)之間關(guān)聯(lián)度非常高，牽一發(fā)而動(dòng)全身，一個(gè)地方改了，其他地方都要做相應(yīng)修改。要追求效率，在盡可能短的時(shí)間內(nèi)編好招標(biāo)文件，將各個(gè)部分銜接到位，沒有《標(biāo)準(zhǔn)文件》作支撐是不可能做到的。
盡管國際通行的做法不按行業(yè)劃分合同，但是必須考慮中國的實(shí)情。中國行業(yè)管理部門多，有行業(yè)管理部門存在，就會(huì)有行業(yè)的特殊性存在，所以《標(biāo)準(zhǔn)文件》在某種意義上也是妥協(xié)的產(chǎn)物。如合同條款的支付規(guī)定，按照合同的相對(duì)性原則，合同是買賣雙方，也就是承、發(fā)包方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但現(xiàn)在政府投資的資金支付沒能做到與市場(chǎng)緊密結(jié)合。所以支付部分規(guī)定，如果屬于政府性資金，要同時(shí)遵守政府性資金支付這一條，也就是說，如果因?yàn)槁男姓再Y金支付這一套程序影響到按期支付，發(fā)包人不承擔(dān)違約責(zé)任，承包人不能向發(fā)包人索賠。按道理，發(fā)包人和政府之間的關(guān)系與承包人無關(guān)。承包人只認(rèn)合同相對(duì)方也就是發(fā)包人，政府方面應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。我國的《合同法》、《民法通則》對(duì)此有明確規(guī)定，但是現(xiàn)在難以落實(shí)。又如價(jià)格調(diào)整，《標(biāo)準(zhǔn)文件》列出了兩個(gè)公式，給了一個(gè)授權(quán)條款。之所以有兩個(gè)不同的調(diào)價(jià)方式，就是與現(xiàn)在的定額管理、概預(yù)算管理現(xiàn)狀有關(guān)。目前各個(gè)行業(yè)在價(jià)格這一塊市場(chǎng)化程度不一，有的可以完全通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)確定價(jià)格，有的還做不到。此外，監(jiān)理人定位、專家評(píng)議機(jī)制等問題，也留有一些遺憾。
